《商標(biāo)法》第五十七條規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)的，屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。如果直接適用該法律條款的字面意思，在相同商品上使用與他人注冊(cè)商標(biāo)完全相同的標(biāo)識(shí)，屬于侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。然而，該條款在實(shí)際適用過程中，并非直接套用認(rèn)定，仍需要結(jié)合案件的具體情況就是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行具體分析。通常來講，需從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析。

       一是從權(quán)利基礎(chǔ)出發(fā)，已經(jīng)獲得注冊(cè)的商標(biāo)權(quán)利是否穩(wěn)定。這里的權(quán)利是否穩(wěn)定包括兩方面的考量：一方面，該注冊(cè)商標(biāo)是否正在處于被第三方提起商標(biāo)無效、撤銷等程序中。如果有這樣的情況，在收到最終的裁定、判決前，以及最終的商標(biāo)公告發(fā)布前，商標(biāo)的狀態(tài)是不穩(wěn)定的，是否構(gòu)成對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的侵犯需要根據(jù)具體情況進(jìn)行具體分析。[注]另一方面，該注冊(cè)商標(biāo)是否為固有詞匯或行業(yè)內(nèi)專有詞匯，是否具有固定含義等。多數(shù)情況下，相關(guān)商標(biāo)容易與對(duì)產(chǎn)品性能的描述性詞匯相混淆，使用在核定使用商品上會(huì)有缺乏顯著性的風(fēng)險(xiǎn)。這樣的商標(biāo)權(quán)利基礎(chǔ)不穩(wěn)定，維權(quán)時(shí)需要對(duì)各要素進(jìn)行綜合判斷。

       二是被訴侵權(quán)者是否具有主觀故意。作為侵權(quán)方，在相同商品上使用了與注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)，一般而言，這樣的行為是難謂善意的。但是，在個(gè)別情況下，使用者在使用相關(guān)標(biāo)識(shí)時(shí)，并不具有任何抄襲他人的意圖。盡管侵權(quán)者的主觀故意并非構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的必要條件，但從被訴侵權(quán)方的角度出發(fā)，為了證明其使用的標(biāo)識(shí)并不構(gòu)成對(duì)他人注冊(cè)商標(biāo)的侵犯，可以從主觀故意方面著手，證明自己并沒有任何企圖抄襲或攀附他人注冊(cè)商標(biāo)知名度的意圖。在根據(jù)其他因素較難判定是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，侵權(quán)方的主觀故意會(huì)對(duì)案件產(chǎn)生一定影響，尤其是在判賠金額的認(rèn)定上。因此，作為被訴侵權(quán)一方，在進(jìn)行答辯時(shí)，不應(yīng)遺漏主觀故意這一因素。

       三是被訴侵權(quán)行為的實(shí)施是出于何種目的。如侵權(quán)者并不具有任何惡意，那么使用被訴標(biāo)識(shí)的行為難道是巧合嗎？商標(biāo)的功能是識(shí)別商品來源，判斷一個(gè)標(biāo)識(shí)的使用是否構(gòu)成商標(biāo)性使用，應(yīng)當(dāng)從是否具有區(qū)分商品來源的角度進(jìn)行判斷�！渡虡�(biāo)法》第五十九條第一款規(guī)定，“注冊(cè)商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號(hào)，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)，或者含有的地名，注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用”。該條款中提及的商標(biāo)實(shí)際上應(yīng)當(dāng)屬于公有領(lǐng)域的文字、詞匯，如果將這樣的標(biāo)識(shí)使用權(quán)限作出限定，僅限商標(biāo)注冊(cè)人使用，那么顯然是有失公正的。

從這個(gè)角度分析，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用如果是用來對(duì)產(chǎn)品功能、質(zhì)量等進(jìn)行描述性使用，則不一定會(huì)對(duì)商標(biāo)注冊(cè)人構(gòu)成商標(biāo)權(quán)的侵犯。

       四是被訴侵權(quán)方應(yīng)當(dāng)對(duì)自己的使用行為進(jìn)行自查，將自己對(duì)被訴標(biāo)識(shí)的使用時(shí)間與權(quán)利人的注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)間進(jìn)行對(duì)比。在注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)日之前就已經(jīng)先于商標(biāo)注冊(cè)人使用并已經(jīng)獲得一定影響的，并不會(huì)構(gòu)成對(duì)注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵犯，被訴侵權(quán)方可以繼續(xù)在原范圍內(nèi)繼續(xù)使用相關(guān)標(biāo)識(shí)。

五是被訴侵權(quán)使用行為是否造成混淆。盡管某些商標(biāo)屬于對(duì)產(chǎn)品特性的描述性詞匯，但也存在經(jīng)過持續(xù)不斷的使用，獲得了第二含義，即具有了突破其本身含義的與商標(biāo)注冊(cè)人相對(duì)應(yīng)的功能，具有了商標(biāo)的屬性。在此情況下，還應(yīng)當(dāng)考慮雙方商標(biāo)共存于市場(chǎng)，是否會(huì)導(dǎo)致相關(guān)消費(fèi)者的混淆與誤認(rèn)。一旦造成混淆，將會(huì)對(duì)正常的市場(chǎng)秩序以及商標(biāo)管理秩序產(chǎn)生影響。因此，在判定是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，還應(yīng)當(dāng)對(duì)是否可能造成混淆進(jìn)行考量。

       在綜合考慮上述因素時(shí)，作為被訴侵權(quán)方，也應(yīng)當(dāng)對(duì)維權(quán)方，也就是商標(biāo)注冊(cè)人及其商品的使用情況予以了解。比如，商標(biāo)注冊(cè)人是否對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行過實(shí)際使用，是否存在批量維權(quán)的情形等。商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)當(dāng)以使用為目的。如果商標(biāo)注冊(cè)人在獲得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)后，并未對(duì)商標(biāo)進(jìn)行過真實(shí)的商業(yè)使用，在提起訴訟后也無法提供證據(jù)證明其在近三年內(nèi)對(duì)注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行過商業(yè)使用，也無法證明其因侵權(quán)行為受到任何損失，那么即便在定性上認(rèn)定相關(guān)行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，被訴侵權(quán)方也不承擔(dān)任何損害賠償責(zé)任。法院在審理案件時(shí)，也會(huì)對(duì)這樣的情節(jié)予以考慮。

       綜合上述，在遇到被訴使用了與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的標(biāo)識(shí)時(shí)，并非一定會(huì)被認(rèn)定為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。要先依照上述順序進(jìn)行逐一分析，有了初步的結(jié)論后，再冷靜地分析應(yīng)如何應(yīng)對(duì)具體案件。

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